Параллельный экспорт товаров в международной торговле означает экспорт легально произведенной внутри страны продукции без согласия правообладателя. По видам интеллектуальных прав, которыми обременены экспортируемые товары, можно выделить параллельный экспорт товаров с товарными знаками и параллельный экспорт товаров с патентными правами. Фактически при параллельном экспорте применительно к товарным знакам речь идет о коллизии прав различных субъектов в рамках одного государства.[1] ^[1]

Правообладатели традиционно выступают против параллельного экспорта, поскольку он не позволяет им максимизировать свою прибыль за счет дифференциации стратегий производства и сбыта в разных странах. Поэтому ряд правообладателей считают, что право экспортировать товар является составной частью исключительного права на товарный знак, и принадлежит исключительно правообладателю, без разрешения которого любая экспортная деятельность является нарушением его интеллектуальных прав и влечет юридическую ответственность.[2] ^[2]

Законодательное регулирование. На законодательном уровне различные государства и регионы избегают определенности в вопросе признания легальности параллельного импорта/экспорта. Принятое в рамках ВТО соглашение TRIPS также не содержит специальных положений по данному вопросу. В китайском законодательстве этот вопрос также не получил определенного регулирования. Легальность/нелегальность параллельного экспорта продукции с элементами интеллектуальной собственности (товарными знаками, патентами и т.д.) определяется тем, наделяет ли закон правообладателя правом контролировать импорт/экспорт.

В настоящее время нормативная основа таможенной защиты товарных знаков в КНР включает законы КНР «О товарных знаках» и «О таможне», а также «Положение КНР о таможенной защите интеллектуальной собственности» (последние два регулируют в основном технические вопросы применения закона «О товарных знаках» и не определяют, что собственно является нарушением интеллектуальных прав). Согласно Закону КНР «О товарных знаках», содержание исключительного права на товарный знак включает использование товарного знака в рамках соответствующей категории товаров, изготовление обозначений с товарным знаком, передача товарного знака или лицензии на его использование. При этом закон не содержит ни прямых, ни косвенных упоминаний о такой составляющей исключительного права на товарный знак, как право на импорт/экспорт.

В отличие от этого, в ст. 11 Закона КНР «О патентах» право на осуществление импорта прямо перечислено в числе исключительных правомочий правообладателя изобретения, полезной модели или промышленного образца. Такое различие позиций законодателя в отношении наделения правообладателя правом контроля за импортом связано с различной природой этих прав. В стоимости патентованного товара удельный вес интеллектуальной собственности значительно выше, чем просто в «брендовой» вещи, процесс его создания требует значительных затрат. Поэтому для надежной защиты патентных прав требуется более выраженная монополизация прав правообладателя, на которую законодатель готов идти ради поощрения инноваций.

Что же касается структуры права на товарный знак, в настоящее время ни в Китае, ни в подавляющем большинстве государств мира законодательство не предусматривает правомочие правообладателя на осуществление экспорта.

Допущение о легальности параллельного импорта/экспорта основывается на принципе исчерпания прав на товарный знак, в соответствии с которым правообладатель после выведения защищаемой товарным знаком продукции на рынок (после первичной реализации товара) более не вправе предъявлять свои права в отношении использования, перепродажи и других операций покупателя с данным товаром. Вместе с тем, принцип исчерпания прав отнюдь не является абсолютным, поскольку отношение к нему в различных государствах неодинаковое. В некоторых странах считается, что упоминаемый в формулировке этого принципа «рынок» ограничивается границами государства или региона, в котором зарегистрировано (реализовано) право на товарный знак (национальный принцип исчерпания прав), а в других государствах/регионах соответствующие права действуют независимо (если они там зарегистрированы). Согласно другой точке зрения, «рынок» включает все регионы мира, так что реализация правообладателем своей продукции на любом из мировых рынков означает исчерпание его прав контроля над дальнейшим оборотом товаров на всех остальных рынках (международный принцип исчерпания прав).

Параллельный импорт может быть признан легальным при наличии следующих условий:

• страна-производитель (экспортер) товара признает международный принцип исчерпания прав, что делает возможным экспорт данного товара субъектом параллельного экспорта в другие страны;
• страна реализации товара (страна-импортер) также придерживается международного принципа исчерпания прав, в соответствии с которым, после продажи товара в стране-экспортере соответствующие права контроля правообладателя исчерпываются и на территории государства-импортера;
• первичный ввод товара в рыночный оборот (первичная продажа) должен быть осуществлен правообладателем соответствующего товарного знака;
• исчерпание прав на товарный знак касается только правомочия по контролю за дальнейшим оборотом данного конкретного товара (партии товара), но не самого по себе исключительного права на товарный знак – оно продолжает действовать.

Судебная практика. Анализ китайской судебной практики позволяет установить эволюцию позиции народных судов от непризнания легальности параллельного импорта/экспорта к ограниченному признанию его легальности в условиях действия международного принципа исчерпания прав, и далее к признанию его легальности даже в условиях преодоления национального принципа исчерпания прав.

В частности, в деле «LUX» некая китайская торговая компания импортировала партию мыла «LUX» из Таиланда и Гонконга, при том что исключительная лицензия на реализацию мыла с товарным знаком «LUX» на территории Китая была выдана правообладателем другой китайской компании. В этом деле суд средней ступени г. Гуанчжоу пришел к выводу, что несмотря на отсутствие каких-либо различий между ввезенной в порядке параллельного импорта и производимой по лицензии продукцией, компания-импортер не представила достаточных доказательств происхождения данной партии мыла от правообладателя или уполномоченного им лица, а потому это первое в Китае дело о параллельном импорте завершилось отказом в признании его легальности.

В 2002 г. при рассмотрении народным судом средней ступени г. Чэнду дела «Dunhill» суд признал легальность параллельного импорта. В данном деле сычуаньская компания-ответчик на специальном стенде в своем магазине без разрешения правообладателя бренда «Dunhill» на территории материкового Китая (истца) продавала шариковые ручки, поясные ремни и другую продукцию с товарным знаком «Dunhill», приобретенную у официального дистрибьютора «Dunhill» в Гонконге. Поскольку компания-ответчик доказала, что продукция была произведена легально и является оригинальной, суд отказал в требовании истца прекратить реализацию данного товара, тем самым поддержав международный принцип исчерпания прав на товарные знаки и признав легальность параллельного импорта. Одновременно не было дано какой-либо негативной правовой оценки действиям третьих лиц, экспортировавших товар из Гонконга в адрес материковой компании, тем самым суд не отверг и легальность параллельного экспорта.

В настоящее время по большинству дел китайские суды исходят из того, что ни в Законе КНР «О товарных знаках», ни в других нормативных правовых актах не содержится прямого запрета параллельного импорта/экспорта товарных знаков, тем самым подтверждается его легальность.

Более того, в последние годы проявилась тенденция к преодолению национального принципа исчерпания прав. Так, в 2016 году народный суд района Биньхай Синьцюй г. Тяньцзиня в деле «GOO.N» решил, что ввезенные из Японии в порядке параллельного импорта товары (подгузники) по признанию истцов-правообладателей являются оригинальными и не отличаются от продукции, реализуемой в соответствии с лицензией, закон о товарных знаках не содержит прямого запрета параллельного импорта, и в деле нет обстоятельств, которые могли бы ввести потребителей в заблуждение относительно источников происхождения товара и подорвать доверие к нему, и поэтому отклонил иск правообладателей. Особенность этого дела также в том, что, несмотря на наличие на продукции маркировки «только для продажи в Японии», сделанной правообладателем, суд подтвердил легальность как параллельного экспорта товара из Японии, так и параллельного импорта его в Китай. Таким образом, даже прямой запрет правообладателя на экспорт товара не заменяет отсутствие соответствующих запретов в законодательстве и не является для китайского суда основанием для признания параллельного импорта/экспорта нелегальным.

В деле о параллельном экспорте соевого соуса «Чжуцзян Цяопай» торговая компания из провинции Шэньси 10.05.2005 задекларировала на таможне для экспорта легально приобретенную в Китае партию соуса, на которой была пометка «для продажи внутри страны». Поскольку данный товарный знак был внесен в таможенный реестр, а компания-экспортер не являлась управомоченным правообладателем, таможня проинформировала правообладателя товарного знака и задержала груз. Компания-правообладатель выдвинула следующие доводы о нарушении этой экспортной сделкой ее прав на товарный знак. Во-первых, правомочия по импорту и экспорту являются составными частями исключительного права на товарный знак и могут осуществляться исключительно правообладателем, без разрешения которого экспорт продукции должен расцениваться как нарушение прав на товарный знак. Во-вторых, экспорт продукции не влечет исчерпания исключительного права на товарный знак, поэтому получение правообладателем определённой выгоды от первичной продажи продукции на внутреннем рынке и исчерпание исключительного права внутри страны не означает его исчерпание в другом государстве, где правообладатель еще не получил выгод от своего права на товарный знак. В-третьих, экспорт данной партии товара может нанести ущерб деловой репутации правообладателя товарного знака, поскольку в силу специфики вкусовых предпочтений в различных странах поступление на их рынки неадаптированного продукта может испортить впечатление о бренде в целом. Вместе с тем, таможня КНР по результатам проверки пришла к выводу, что в настоящее время в Китае нет законодательных норм, разрешающих или запрещающих параллельный экспорт товарных знаков, поэтому сделать вывод о наличии или отсутствии нарушения интеллектуальных прав не представляется возможным.

Вместе с тем, несмотря на то, что параллельный импорт/экспорт сам по себе не признается китайскими судами нарушением прав на товарный знак, само использование последнего в процессе импортно-экспортной торговли может быть сопряжено с нарушениями интеллектуальных прав:

1. Нарушение идентификационной функции товарного знака в процессе продажи товара. Поскольку при параллельном экспорте между лицензированным дистрибьютором и импортером могут существовать различия (например, в послепродажном обслуживании), поэтому обозначение параллельным импортером себя в качестве лицензированного дистрибьютора может ввести в заблуждение потребителя и будет расценено судом как нарушение прав интеллектуальной собственности.
2. Возможное нарушение мер государственного регулирования внутренней торговли, например, при торговле сертифицируемой продукцией. Так, если вывезенные в рамках параллельного экспорта товары не прошли сертификацию и поступили в продажу, суд может посчитать это нанесением ущерба деловой репутации правообладателя товарного знака, а значит, нарушением его интеллектуальных прав.
3. Качественные различия между лицензионной продукцией и товарами, вывезенными в порядке параллельного экспорта. В настоящее время фокус претензий правообладателей, протестующих против параллельного экспорта, сместился с нелегальности происхождения товаров к возможным различиям в качестве товара. В ответ на это китайские суды указывают на общую направленность законодательства о товарных знаках на обеспечение разумного баланса между интересами правообладателей, импортеров и потребителей, а также между защитой прав на товарные знаки и обеспечением свободной циркуляции товаров. Так, в деле «GOO.N» какие-либо различия в качестве между лицензионной и импортированной продукцией отсутствовали, что не позволило установить нарушение интеллектуальных прав в форме введения потребителя в заблуждение относительно источника происхождения товара или иных значимых обстоятельств.

Говорить о нарушении параллельным экспортом исключительных прав на товарный знак в КНР правомерно лишь в случае, если в результате экспорта нарушаются специфические функции товарного знака. Во-первых, это может произойти, если нарушена распознавательная функция товарного знака, то есть его способность указывать на источник происхождения товаров и услуг, следствием чего является дезорганизация рынка. Во-вторых, параллельный импорт может приводить к ухудшению репутации товара, если не предназначенные правообладателем для реализации на местном рынке товары имеют отличия по качеству, характеристикам, комплектности и т.д., которые могут негативно сказаться на имидже продукции, реализуемой официальным дистрибьютором.

Таким образом, во избежание признания параллельного экспорта незаконным, экспортеру необходимо учитывать следующие обстоятельства:

1. Законность каналов экспорта продукции (соблюдение необходимых таможенных, сертификационных и иных правил).
2. Знание правил и политики реализации соответствующих товаров на целевом (российском) рынке.
3. Выявление и устранение качественных отличий товаров, вывезенных в режиме параллельного экспорта, от продукции официального дистрибьютора.
4. Размещение на продукции прямого указания на ее параллельный экспорт помимо официального дистрибьютора (если официальный дистрибьютор сформировал в стране импорта самостоятельную деловую репутацию, отличную от владельца товарного знака, это помогает потребителю различать официального дистрибьютора и импортера, тем самым устранить негативное влияние параллельного импорта/экспорта на репутацию дистрибьютора).
5. Рациональное использование товарного знака, предотвращение ситуации превышения пределов его использования.

Специфика параллельного экспорта в Россию. В случае с параллельным экспортом в Россию продукции, произведенной под западными брендами, в условиях ухода с российского рынка официальных дистрибьюторов, необходимо учитывать следующие обстоятельства:

1. Плюс ситуации состоит в отсутствии на российском рынке официальных (лицензированных) дистрибьюторов, с которыми бы конкурировали товары, ввезенные в порядке параллельного экспорта/импорта из Китая.
2. Если уход правообладателя с российского рынка носит идеологический характер (выполнение западных санкций, «гражданская» позиция компании-правообладателя), а не вызван техническими трудностями (логистика, расчеты), следует ожидать активного противодействия западных правообладателей осуществлению параллельного экспорта своей продукции из Китая в Россию путем дачи соответствующих запретительных указаний своим китайским подразделениям или уполномоченным дистрибьюторам в КНР, активной работы по линии таможенной защиты и т.д. В то же время, если уход с российского рынка носит технический характер, правообладатели могут быть заинтересованы в поддержании параллельного экспорта как канала обеспечения косвенного присутствия своей продукции на российском рынке.
3. При квалификации параллельного экспорта как нарушения прав на товарный знак правообладатели могут ссылаться на репутационный ущерб для бренда, продолжающего поставки в Россию в условиях активной антироссийской кампании на Западе. Здесь многое будет зависеть от готовности китайской таможни и судов принимать подобные политизированные обоснования ущерба деловой репутации правообладателя в качестве подтверждения нарушения его права на товарный знак. Исходя из образа действий китайских государственных органов, принятие таможней и судами подобных аргументов впрямую и открыто маловероятно, однако не следует исключать возможность построения на этой основе иных доводов, основанных на формальных требованиях китайского законодательства.
4. В качестве факторов риска для репутации товарного знака при осуществлении параллельного экспорта в Россию можно предположить указание правообладателями на отсутствие послепродажного обслуживания в России в условиях сворачивания официальных дистрибьюторских и сервисных сетей.
5. Также правообладатели могут ссылаться на возможное введение в заблуждение потребителей относительно официальных каналов поставок и искажение статуса официального дистрибьютора (несанкционированное занятие параллельным импортером ниши официального дистрибьютора в условиях отсутствия последнего).

Вывод. Таким образом, с точки зрения китайского законодательства и судебной практики в настоящее время параллельный экспорт товаров с зарегистрированными товарными знаками не имеет явных нормативно-правовых «противопоказаний», судебная практика также эволюционировала в направлении признания легальности параллельного экспорта на основе международного принципа исчерпания прав.

Вместе с тем, на практике при осуществлении параллельного экспорта следует избегать сопряженных с ним нарушений интеллектуальных прав, в том числе в части характера использования товарного знака, соблюдения правил сертификации товаров, наличия качественных отличий с лицензированными товарами, введения потребителей в заблуждение относительно официальности каналов поставок товара, нанесения ущерба репутации бренда и деловой репутации правообладателя и т.д.

Кроме того, учитывая пробелы в правовом регулировании, остроту политической ситуации, а также финансовые интересы западных правообладателей, компаниям, осуществляющим параллельный экспорт в Россию, следует быть готовыми, по крайней мере на первоначальном этапе, к активному противодействию правообладателей, применению мер таможенной защиты, судебным разбирательствам и иным временным и финансовым издержкам защиты своих прав.

=============

[1] ^[3] Обзор проблемы легальности параллельного импорта/экспорта в международной торговле / Тяньцзиньское адвокатское бюро «Цзиньно» // Справочно-правовая система «Бэйда Фабао». Банк данных «Практика юридических фирм». Дата публикации: 08.12.2020. Режим доступа: https://www.pkulaw.cn.

[2] ^[4] Ван Шу. Проблема параллельного экспорта товаров с зарегистрированными товарными знаками: Размышления, вызванные делом об экспорте Шэньсийской торговой компанией с ограниченной ответственностью «Хуацзе» предназначенного для продажи только внутри страны соевого соуса «Чжуцзян Цяопай» // Китайское право. 2007. № 2. С. 32.

Сонин В.В.