- Скорая юридическая помощь в Китае - https://chinahelp.me -

Номинальный акционер: эксцесс зиц-председателя

Одним из популярных способов организации бизнеса в Китае можно назвать регистрацию российским инвестором компании «на китайца». Юридически такой китайский «зиц-председатель Фунт [1]» называется номинальным акционером. «Окно в Китай» не рекомендует пользоваться такой формой ведения бизнеса, и вот почему.

Китайская компания с номинальным акционером обычно контролируется оффшорной компанией с российскими учредителями, и этим напоминает западную практику так называемых «компаний с переменной долей участия» (КПДУ, англ. VIE – variable interest entity). Последняя схема кроме оффшорной компании и китайской компании также включает промежуточную компанию со 100-процентным иностранным капиталом в Китае (WFOE).

Трехзвенная схема КПДУ (VIE) используется китайскими компаниями и западными инвесторами для привлечения иностранных инвестиций (IPO на западных биржах) в те сектора экономики, где иностранные инвестиции запрещены [2] (Интернет-торговля, онлайн-игры и т.д.). Российский бизнес использует компанию с номинальным акционером, чтобы избежать якобы имеющихся трудностей с регистрацией и ведением дел компании с иностранным участием в Китае [3]. С юридической точки зрения обе эти схемы действуют схоже.

Основной вопрос схемы с номинальным акционером состоит в том, как обеспечить контроль инвестора (реального владельца) над китайской компанией. На практике применяются такие способы контроля как:

  •  Опционное соглашение – номинальный акционер выдает реальному владельцу опцион на приобретение всей или части доли в компании. Цена покупки обычно устанавливается как «наиболее низкая из допустимых китайским законодательством».
  • Соглашение о залоге акций – номинальный акционер отдает свою долю в залог реальному владельцу компании в качестве гарантии исполнения своих обязательств по соглашению об управлении (контроле) компанией. Китайское законодательство требует регистрировать соглашение о залоге акций в местной Администрации по торговле и промышленности. Однако после введения в 2011 г. процедуры предварительного утверждения госорганами слияний и поглощений иностранными инвесторами предприятий-резидентов (см. ниже) опцион и залог акций стали рассматриваться как основания к отказу в утверждении сделки. Поэтому сейчас применить эти способы контроля практически невозможно.
  • Соглашение о делегировании права голоса (доверенность) – номинальный акционер делегирует реальному владельцу (или его представителю) свои права, в том числе право голоса, право получения информации и контроля за деятельностью компании, право подписи и право участвовать в выборах руководящих органов компании.
  • Договор займа – реальный владелец выдает номинальному акционеру заем для капитализации компании, при этом в договоре содержатся жесткие ограничения порядка его возврата. Эта мера не вполне эффективна для быстро растущих отраслей (IT), где прибыли быстро и многократно превышают все стартовые капиталовложения, так что китайский номинальный акционер может легко вернуть долг и «сорваться с крючка».
  • Меры личного контроля – инвесторы из США и Европы могут, например, устроить детей своих китайских партнеров в престижные западные вузы, тем самым обеспечив контроль над китайской компанией. Российское образование особой популярностью не пользуется, так что отечественному бизнесу обеспечить личный контроль сложнее.

Риски, связанные с функционированием данной схемы, подразделяются на две основные группы.

Во-первых, это опасность того, что номинальный китайский акционер получит все, что его интересовало (капитал, ноу-хау и т.д.) и решит продолжать бизнес без российского инвестора (фактического владельца). К этому китайского партнера может подтолкнуть, например, известие о предстоящем смещении с должности. А поскольку «номинальный акционер» одновременно является законным представителем компании, владеет печатью и учредительными документами, то он вполне может отправиться «в одиночное плавание». Для предотвращения такого финала можно порекомендовать увеличить число номинальных акционеров, привлекая граждан Китая с различными интересами, не состоящих в родственных или дружеских отношениях. Тем самым можно избежать сосредоточения полномочий по управлению компанией у одного лица. Также можно посоветовать заинтересовать номинального акционера в сохранении связи с оффшорной компанией, например, передать ему долю в ней. Наконец, не следует оставлять китайскому «номинальному акционеру» учредительные документы и печать компании, а тем более – предупреждать его о грядущей «отставке».

Вторая группа рисков связана с возможностью судебной защиты в Китае всех тех соглашений, которые обеспечивают контроль над компанией с номинальным акционером. Дело в том, что уже в течение долгого времени китайское правительство планомерно удушает схему КПДУ (VIE), противодействуя внедрению иностранного капитала в IT-сектор. Так, еще в июле 2006 г. Министерство информационной индустрии распространило циркуляр, согласно которому компания, претендующая на получение лицензии на предоставление телекоммуникационных услуг, должна иметь в собственности ключевые активы (торговые марки, доменные имена и др.), необходимые для ведения бизнеса. Тем самым китайские КПДУ (VIE), учрежденные лишь для получения лицензии и пользующиеся активами компаний со 100-процентным иностранным участием (WFOE) вынуждены были обзаводиться собственными ключевыми активами. Не избежал подобной участи и известный основатель Alibaba Джек Ма, который изначально создал сервис Интернет-платежей Alipay в форме КПДУ (VIE) – держателя лицензии. В 2008 г. под нажимом китайских властей активы, необходимые для функционирования Alipay были переданы китайской компании – к большому неудовольствию Yahoo и других иностранных инвесторов.

Дальше – больше. 1 сентября 2011 г. Министерство Торговли КНР издало Положение о системе контроля за слияниями и поглощениями иностранными инвесторами китайских предприятий-резидентов. Согласно статье 9 этого Положения, запрещаются соглашения о контроле над предприятиями-резидентами, заключенные с целью избежать ограничений китайского законодательства в отношении иностранных инвестиций в «чувствительные отрасли экономики». В случае выявления таких соглашений контролирующий орган предписывает сторонам прекратить его, а в случае неисполнения – прекращает своей властью.

Новый удар по компаниям с номинальным акционерам нанесло Разъяснение Высшего Народного Суда КНР «О применении некоторых положений Закона КНР «О компаниях»», распубликованное 6 декабря 2010 г. и вступившее в силу с 16 февраля 2011. В пункте 25 указано, что в случае возникновения споров из договора между реальным владельцем (инвестором) и номинальным акционером (инвестором), суд должен признать такой договор действительным, если только не наблюдается обстоятельств, предусмотренных статьей 52 Закона КНР «О договорах» [4]. А в этой статье читаем:

Договор недействителен при одном из следующих обстоятельств:
… 3) если договорная форма прикрывает незаконные цели;
…5) если нарушены императивные нормы законодательства, административных установлений.

Последний гвоздь в крышку гроба компаний с номинальным акционером забивает проект Закона КНР «Об иностранных инвестициях», принятие которого ожидается в ближайшем будущем. В законопроекте содержатся статьи 144 и 149, которые запрещают иностранные инвестиции в обход данного закона в закрытые сектора под страхом конфискации дохода от таких инвестиций и штрафа от 100 тыс. до 1 млн. юаней (либо в пределах 10% от суммы инвестиций).

Так что соглашения, обеспечивающие контроль над компанией с номинальным акционером, фактически расцениваются в Китае как мнимые сделки. Они не только не подлежат судебной защите (а значит – не могут быть исполнены), но и в некоторых случаях могут быть аннулированы в административном порядке. Из-за отсутствия судебной защиты «контрольных механизмов» вся конструкция китайской компании с номинальным акционером теряет свой смысл.

Глобальная причина того, что компании с номинальным акционером остаются «непроходным вариантом» в Китае, состоит в том, что сама эта технология происходит из англо-саксонского права с его институтом траста, когда различные права на один и тот же объект могут принадлежать разным лицам (пример – траст как расщепленная собственность). Китай (как и Россия, кстати) относится к континентальной правовой семье, где такие механизмы отсутствуют, а будучи привнесенными извне – не работают.

Так что, уважаемые российские предприниматели, не оформляйте компании на китайцев.


Статья распечатана с сайта «Скорая юридическая помощь в Китае» https://chinahelp.me

Ссылка на оригинал: https://chinahelp.me/work/nominalnyiy-aktsioner-ekstsess-zits-predsedatelya

URLs in this post:

[1] зиц-председатель Фунт: https://ru.wikipedia.org/wiki/%D0%97%D0%B8%D1%86%D0%BF%D1%80%D0%B5%D0%B4%D1%81%D0%B5%D0%B4%D0%B0%D1%82%D0%B5%D0%BB%D1%8C_%D0%A4%D1%83%D0%BD%D1%82

[2] где иностранные инвестиции запрещены: http://www.sdpc.gov.cn/gzdt/201503/W020150402621354319030.pdf

[3] регистрацией и ведением дел компании с иностранным участием в Китае: http://chinawindow.ru/companyregistration/

[4] Закона КНР «О договорах»: http://chinalawinfo.ru/civil_law/law_contract

© 2011. Скорая юридическая помощь в Китае. Все права защищены.